segunda-feira, 1 de março de 2010

Breves anotações ASTREINTE e a Súmula 410 do STJ


ASTREINTE.

Nas obrigações de fazer e de não-fazer, podem as partes, como leciona o saudoso mestre Orlando Gomes, adotar uma condenação acessória consistente em uma determinada multa que o executado deve pagar por dia de atraso no cumprimento da obrigação assumida, como medida de constrangimento indireto, conhecida como astreinte (Obrigações, Forense, 11ª ed., p. 183, nº 134).

Esse vocábulo vem do verbo latino adstringere (ou astringere) (adstringo, adstrinxi, adstrictum), com o sentido de obrigar, sujeitar, apertar, constranger.

Embora os dicionários a traduzam, em linguagem vulgar, por “constrangimento”, no direito pátrio é sempre empregada no original ― astreinte.

As astreintes, de criação francesa e pretoriana, “correspondem”, segundo lição de Alcides Mendonça Lima, “a uma coação de caráter econômico, no sentido de influírem no ânimo do devedor, psicologicamente, para que cumpra a prestação de que se está esquivando” (Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 8, p. 353, vb. Astreintes). Os Mazeaud definem-nas como uma condenação pecuniária fixada pelo juiz, tendo por fim vencer a resistência de um devedor recalcitrante e de conduzi-lo a cumprir a decisão judicial (Leçons de Droit Civil — Obligations, Ed. Montchrestien, 4ème ed., p. 868).

No direito gaulês, são fixadas pelo juiz, “Lorsque le débiteur refuse d’exécuter son obligation, et lorsque cette obligation consiste en une prestation que cella d’une somme d’argent (...), les tribunaux emploient couramment, pour vaincre la résistence, le procédé suivant. Ils lui ordonnent d’executer das un délai fixé, et le condamment, pour le cas où il n’obéirait pas, à payer au créancier une certaine somme par jour de retard”, como esclarecem A. Colin e H. Capitant (Cours Elementaire de Droit Civil Français, Dalloz, 1924, 4ème ed., p. 33).

O caráter de pressão ou de intimidação sobre o devedor é bem realçado pelos juristas em geral, cumprindo trazer neste passo as colocações de Mazeaud, Savatier e Messineo a respeito. O primeiro afirma: “Ce procédé de pression est souvent utilisé par les tribunaux” (ob. e loc. cit.); acrescentando o segundo: “Celle-ci (a astreinte) consiste à condamner ce débiteur, — refusant la prestation qu’il doit, — à une somme d’argent destinée à l’intimider” (La Theorie des Obligations, Dalloz, 1974, 3ème ed., p. 381); o mestre peninsular, por sua vez, registra que “Se llama conminatoria, o pena judicial (la denominada ejecución procesal indirecta), la condena pecuniaria (en el derecho francés, astreinte), pronunciada por el juez, a razón de un tanto por día (o semana, o mes, o año) de retardo en el cumplimiento; esto, con la finalidad de ejercitar una presión sobre el deudor e inducirlo al cumplimiento de una obligación de hacer (o de no-hacer). El deudor es siempre libre de no-cumplir; pero sabe que, si no cumple, deberá sufrir la consecuencia antes señalada” (Manual de Derecho Civil y Comercial, tradução de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, 1955, t. IV, p. 343, § 119.9).

Em França, sofrem crítica contundentes de alguns autores, fundamentalmente porque, sendo uma criação pretoriana, as astreintes não têm base legal. No entanto, esses mesmos críticos reconhecem que “il est indiscutable que sa création, profondément ancrée dans nos mœurs judiciaries, a eu le plus heureux effet” (Alex Weill, Droit Civil — Les Obligations, Dalloz, 1971, p. 809).



No Brasil, as multas impostas judicialmente para coagir o devedor a cumprir as obrigações de fazer e não-fazer estão previstas nos arts. 287, 644 e 645 do Código de Processo Civil.

Deve-se deixar claro que, se do título já constar a prefixação da astreinte, basta ao credor pedir ao juiz a condenação do devedor no seu montante.


Caso, entretanto, o título seja omisso a respeito, deve-se com fundamento nos dispositivos legais mencionados acima pedir ao juiz que a estabeleça, levando em consideração, na sua fixação, a condição financeira do devedor e a expressão econômica da obrigação (Calmon de Passos, Comentários ao CPC, Forense, v. III, 8ª ed., p. 187).

Aliás, o ilustre Cândido Rangel Dinamarco, comentando a modificação trazida aos arts. 644 e 645 do CPC pela Lei nº 8.953/94, esclarece: “A profunda remodelação por que passou a tutela específica das obrigações de fazer ou de não-fazer repercutiu in executivis mediante nova formulação que a lei n. 8.953, de 13 de dezembro de 1.994, veio a dar aos arts. 644 e 645 do Código de Processo Civil. Constitui a síntese e lema dessa novidade o reforço das astreintes. Quis o legislador, visivelmente, revigorar o instituto e dotá-lo de maior eficácia para o combate aos notórios óbices à efetividade das decisões judiciais e das obrigações concertadas mediante títulos executivos extrajudiciais (óbices ilegítimos ao acesso à justiça). (...) O reforço do sistema de astreintes implantado pelo Código de Processo Civil em 1974 é o reconhecimento da valia psicológica desse meio de execução indireta, conforme expressa declaração contida na justificativa que acompanhou o projeto da lei n. 8.953. Sabe o legislador que os meios de pressão psicológica são particularmente eficientes e capazes de proporcionar ao credor mais rapidamente a satisfação do seu direito, mediante a retirada da resistência do obrigado” (A reforma do Código de Processo Civil, Malheiros, 1995, p. 241, nº 204).

Em tendo sido a astreinte fixada em contrato, deve o julgador respeitar a vontade das partes, cumprindo registrar que, por não se confundir com a multa moratória nem com a compensatória, não está sujeita ao limite do art. 920 do Código Civil.

E nesse ponto a doutrina e a jurisprudência não discrepam.

O citado mestre gaúcho, Alcides Mendonça Lima, é enfático: “Exatamente uma das tipicidades das astreintes é poderem ser ilimitadas em confronto com o valor da obrigação insolvida, tanto que, com toda propriedade, Amilcar de Castro, cotejando os nossos dois sistemas, assevera: ‘Pelo art. 1.005 do Código anterior, a cominação pecuniária não podia exceder do valor da prestação, mas o novo Código, acompanhando o direito francês e o direito alemão, não marca o limite ao valor da astreinte: a soma cobrada é suscetível de aumento indefinido” (ob. e loc. cit.).

O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em aresto inserto na obra Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais, de Francisco César Pinheiro Rodrigues e Lair da Silva Loureiro Filho, Ed. Oliveira Mendes, 1998, p. 579, decidiu: “Execução — Obrigação de fazer — Multa diária — Art. 644 do Código de Processo Civil — Pena pecuniária não limitada ao valor da obrigação, perdurando enquanto subsistir o inadimplemento do devedor — Ininvocabilidade do benefício do art. 920 do Código Civil, por não se cuidar de cláusula penal — Sentença confirmada.

O Segundo Tribunal de Alçada Civil, na apelação cível n° 237.553-2, j.14/4/94, decidiu que “a multa diária de que trata o art. 644 do Código de Processo Civil destina-se a coagir moralmente o devedor a cumprir a sentença, não representando as perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação de fazer ou não fazer. Por isso não fica a multa restrita ao valor da obrigação, durando a coação enquanto subsistir o inadimplemento”.


Súmula 410 do STJ
"A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer." Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior 25/11/2009.

Em suma, o que a súmula pretende é pacificar entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça sobre a necessidade de garantir ao réu ou executado no cumprimento de uma obrigaçao de fazer, no curso do processo, o direito de saber o termo inicial da contagem da multa, ou seja, ela nao pode ser cobrada se o réu não puder ter a exata ciencia dos termos e marco inicial da referida multa. É uma forma de assegurar o contraditório (a possibilidade de saber, de ouvir) no processo e evitar sua desconstituição posterior caso a cobrança tenha se utilizado de parâmetros equivocados pelo autor ou exequente.
A Súmula em comento traz a lume o tema das obrigações de fazer e não-fazer em que na primeira pretende-se que alguém pratique um ato, e na segunda que alguém se abstenha da prática de determinado ato.
O tema decorre das hipóteses em que liminarmente se impõe multa à parte devedora com vistas ao adimplemento da obrigação de plano, obrigação esta que deveria ser adimplida livre e voluntariamente.
Desta forma, em ocorrendo inadimplemento da obrigação, rege-se a matéria pelo teor do artigo 632 e 633 do CPC que diz:
Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização. Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.
E foi em razão da redação do art. 632 do CPC que a Súmula foi definida, tendo por precedentes os processos: REsp 1035766; Resp 629346; Ag 1046050; Resp 1067903; Resp 774196 e Resp 993209.
Assim, quando as astreintes(multa) fixadas em sede de tutela antecipada ou liminar em ação judicial são inadimplidas cumpre sua imposição com vistas a compelir o devedor no cumprimento da obrigação. Inclusive, o Ministro Aldir Passarinho em uma das decisões precedentes à Súmula 410 ressaltou entendimento já firmado na Corte Superior de que só é possível a exigência das astreintes após o descumprimento da ordem, quando intimada pessoalmente a parte obrigada por sentença judicial.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela imprescindibilidade da intimação pessoal da parte dos termos da decisão mandamental, sobretudo no caso em que são cominadas astreintes para o caso de descumprimento. É o que vemos na decisão:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. ASTREINTES. NECESSIDADE DE INTIMAÇAO PESSOAL. A intimação da parte obrigada por sentença judicial a fazer ou a não fazer deve ser pessoal, só sendo exigíveis as astreintes após o descumprimento da ordem. Recurso especial não conhecido. (REsp 629.346/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 19.03.2007) .
Frisa-se por oportuno, que a finalidade da multa é compelir o devedor na prestação da obrigação, e que do não-cumprimento surge a responsabilidade do devedor. O que é palpável nessa questão é que dada a natureza assecuratória da medida, a mesma só é exigível após trânsito em julgado de decisão que tenha resultado desfavorável para quem fora imposta multa ou na hipótese de sentença pendente de recurso recebido somente no efeito devolutivo, caso em que é possível executá-la provisoriamente, sob pena de o vencedor no processo, ser obrigado ao pagamento do valor da multa, promovendo o enriquecimento sem causa da parte sucumbente. Entretanto, a exemplo de Marta Helena Baptista da Silva Jung, há os que entendam pela acessoriedade restrita apenas ao que se refere a sua classificação, como uma medida de coerção para atingir um determinado fim, qual seja, o de pressionar o demandado a cumprir determinação judicial. Efetivamente, não seria enriquecimento ilícito, uma vez que a multa cominatória não teria por escopo natureza reparatória nem caracterizaria contraprestação de obrigação.
EMENTA: PROCESSUAL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇAO. MULTA COMINATÓRIA. ASTREINTES. INTIMAÇAO PESSOAL. NECESSIDADE. IMPROVIMENTO.
I. As astreintes somente têm lugar se a parte faltosa, após a sua intimação pessoal, deixa de observar a decisão judicial. II. Agravo improvido. Astreintes excluídas. (STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.035.766 MS, Min. Rel. Aldir Passarinho, em 27.10.2009) .
Compreendida então a finalidade da cominação de multa, é a súmula para fixar que a mesma só é exigível quando houver o descumprimento da obrigação de fazer ou não-fazer imposta por decisão judicial, e que a forma de se caracterizar tal inadimplemento é pela intimação pessoal do devedor.

6 comentários:

simone disse...

Não há defesa neste caso, se o devedor não foi intimado pessoalmente? Não existe uma corrente que defenda que bastaria a intimação do procurador( como no caso da multa na execução)?
simone

belchior disse...

o CPC no art. 245 disciplina que: Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Assim sendo, salvo melhor juízo, entendo que se a nulidade por falta de intimação pessoal em decorrência da imposição de astreintes, não for arguida na primeira oportunidade em que a parte onerada, tiver para se manifestar nos autos, ocorrera a preclusão e não se poderá arguir tal nulidade posteriormente...
grane abç...

belchior disse...

o CPC no art. 245 disciplina que: Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Assim sendo, salvo melhor juízo, entendo que se a nulidade por falta de intimação pessoal em decorrência da imposição de astreintes, não for arguida na primeira oportunidade em que a parte onerada, tiver para se manifestar nos autos, ocorrera a preclusão e não se poderá arguir tal nulidade posteriormente...
grane abç...

Núbia Daumas disse...

Será que caberia o argumento de que a sentença e a execução foram anteriores a data da súmula 410 do STJ, portanto cabível a execução nesse caso sem a intimação pessoal da parte?

Núbia de Oliveira disse...

E se a sentença e a execução foram anteriores à súmula 410 do STJ? Seria um argumento para manter a execução da multa?

Anônimo disse...

Prof. e nos JECS, onde o P. da celeridade predomina? as intimações posem ser feitas na pessoa do advogado, no sistema PROJUDI?
Vejo que alguns Bancos estão se agarrando nessa súmula e deixando todos os atos acontecerem e quando chega a fase de penhora, entram c Embargos alegando que as intimações foram feitas na pessoa do ADV e não da Empresa. O que o Sr. acha? Obrigada