segunda-feira, 1 de março de 2010

A AFETIVIDADE NAS RELAÇÕES FAMILIARES: EM BUSCA DA COMPREENSÃO PARA UMA TUTELA JURÍDICA ADEQUADA



TATIANE GONÇALVES MIRANDA GOLDHAR
Mestre em Direito Civil pela UFPE.
Especialista em Processo Civil.
Advogada.

RESUMO: O presente artigo tem por objeto a análise da afetividade como um princípio jurídico de direito de família, após a consagração da constitucionalização do direito privado e da repersonalização do direito civil, mormente das relações familiares. Investiga-se se a afetividade já está contida do princípio da solidariedade ou se tem contornos próprios e, por fim, analisar-se-á a possibilidade de requerer judicialmente indenizações por abandono afetivo.

PALAVRAS-CHAVE: afetividade; solidariedade; abandono afetivo; princípio.

SUMÁRIO: 01. Introdução; 02. A metamorfose familiar: do locus procriatório ao locus de afeto; 03. A afetividade e a tutela jurídica nas relações familiares; 04. A afetividade como ela é; 05. Abandono afetivo ou moral: em busca da adequação; 06. Conclusão. Referências.

01. INTRODUÇÃO.

Assiste-se a um crescente número de demandas judiciais e conseqüentemente de decisões jurídicas sobre a tutela do afeto no âmbito familiar que, freqüentemente, deságuam em indenização por abandono afetivo.
O sistema civilista tem sido interpretado e reinterpretado com vistas a entregar a prestação jurisdicional de forma satisfatória e justa àqueles que buscam do Poder Judiciário a imposição do dever de prestar o afeto da parentela.
Esse cenário nos convida a refletir sobre a afetividade em si, o que ele representa para o Direito, as causas da busca por prestação de afeto e, enfim, qual o seu verdadeiro significado para os jurisdicionados. Antes de toda essa reflexão, é interessante perquirir se a afetividade é efetivamente bem jurídico tutelado no ordenamento jurídico brasileiro ou se o que se encontra protegido é o acesso à assistência moral e material das pessoas e, sobretudo dos menores.
Nessa linha, investigar-se-á a possibilidade de a afetividade ser tratada como um princípio jurídico de direito de família, como muitos autores vem trabalhando, com escopo de fundamentar a pretensão indenizatória por abando afetivo, ou se a afetividade é apenas um elemento importante no âmbito das relações familiares, mas já contida no princípio da solidariedade.
Ao final, o objetivo é saber em que se baseiam os deveres morais existentes entre os indivíduos de uma mesma família, seja de origem biológica ou afetiva: na afetividade ou na solidariedade?
Com essa resposta, buscaremos entender qual a forma mais técnica e judicialmente adequada de tutelar as obrigações morais e afetivas nas relações familiares.

02. A METAMORFOSE FAMILIAR: DO LOCUS PROCRIATÓRIO AO LOCUS DE AFETO.
É secular a interferência estatal na vida afetiva das pessoas . O Código Civil, estatuto normativo por excelência das relações jurídicas privadas, tem tradição na regulamentação do nascimento, do casamento, da união estável, da formação dos vínculos jurídicos biológicos e afetivos, do poder familiar, dos direitos e deveres de pais para com filhos, da separação, do divórcio, dos direitos sucessórios, da morte, dentre vários outros estados que denotam num ou noutro aspecto a presença do elemento afeto nas relações humanas.
O valor da pessoa sempre fora concebido em relação ao contexto familiar no qual estava inserida, o qual, por sinal, já possuiu inúmeras funções – religiosa, política, econômica e procracional -, sendo que seu papel enquanto sujeito de direitos, somente fora vislumbrado no século das luzes o que pode ser observado com as obras de Kant e outros filósofos da época. O homem era simplesmente um membro da família.
A família é a referência do indivíduo, mas no passado, a instituição era mais sobressalente do que a figura pessoal de cada um dos seus membros .
Na atualidade e após Constituição de 1988, os indivíduos passam a gozar de função e importância destacadas do todo, de modo que da família passou a consubstanciar o locus de realização dos indivíduos , consoante destaca Paulo Lôbo ao afirmar que “a realização pessoal da afetividade, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época”.
Dentro dessa nova perspectiva da família, multifacetária e aberta, mais democraticamente denominada de entidade familiar pela Norma Fundamental de 1988, em seu art. 226 e seguintes, por comportar várias espécies de convívio humano, é possível perceber também que o conceito tradicional de filiação sofreu paulatinamente mudanças e não poderia estar alheio às inovações e avanços do direito de família.
Hoje, para fins de estabelecimento de filiação convivem dois grandes critérios, quais sejam, o biológico e o afetivo, sem olvidar o jurídico, podendo as relações de parentesco e, sobretudo, as de paternidade serem firmadas e reconhecidas judicialmente por constatação de elementos de afetividade e solidariedade.
Essa realidade tem provocado inúmeras ações judiciais em busca da tutela jurídica do afeto, ou seja, requestando do Poder Judiciário que torne exigível o afeto nas relações humanas e a correspondente compensação material pela verificação casuística de sua ausência.
A despeito de sua relevância para configuração da nova família, não há registros na sociedade de qualquer sistema jurídico, organizado ou não, que tenha previsto o afeto em si, puramente falando, como um bem jurídico tutelável e exigível dos indivíduos perante uns aos outros, tampouco o entendimento de que seria um princípio do direito de família.
Ao que parece o afeto é algo tão natural e ínsito ao ser humano que seria inimaginável a cobrança do afeto ou sua imposição por qualquer meio que seja.

03. A AFETIVIDADE E A TUTELA JURÍDICA NAS RELAÇÕES FAMILIARES.
Costuma-se dizer que o afeto não se compra, não se exige, não se comanda.
Relacionamentos dos mais variados se desintegram sem esperanças de cobrar e receber a estima e o apreço tão esperados por seus integrantes, isto porque o afeto se conquista, se alimenta, nasce ou brota de atos sublimes entre os homens, ao longo de suas relações.
Esclarece-nos um verso do poeta William Shakespeare: “Aprendi que não posso exigir o amor de ninguém... Posso apenas dar boas razões para que gostem de mim... E ter paciência para que a vida faça o resto...”.
O afeto, elemento nuclear da afetividade, é popularmente conhecido como o sentimento de afeição, amizade, amor, simpatia que alguém sente por outrem, em qualquer espécie de relação social existente na sociedade, conceito do qual não discorda o professor Aurélio.
Inobstante esse significado, não definível pelo Direito, muitos civilistas de renome têm sustentado, na linha das decisões judiciais recentemente proferidas, que a afetividade é princípio e bem jurídico com raiz no ordenamento jurídico-civil brasileiro e, portanto, pode ser buscado coativamente através de demandas judiciais, sendo sua tutela cada vez mais urgente na atual conjuntura das relações familiares.
Esse posicionamento tem sido respaldado na Declaração Universal dos Direitos das Crianças e Adolescentes ratificada pelo Brasil, que universaliza em seu diploma como princípio sexto que:
(...) para o desenvolvimento completo e harmoniosa de sua personalidade a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais, e em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e segurança moral e material... (grifo nosso)

Na linha desse espírito, a Constituição Federal d e 1988 informa que:

Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Para regular integralmente os direitos dessa categoria de sujeitos de direitos, o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, dispõe exaustivamente sobre seus direitos, a exemplo de:
Art. 3º: A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

E, por fim, o Código Civil, ao tratar do poder familiar no art. 1.634, preceitua que é dever inerente a esse exercício a direção da educação e criação, a manutenção da companhia e guarda – hoje, preferencialmente, com a guarda compartilhada nos termos da Lei no. 11.698/2008 – dentre outras obrigações, sob pena de perda judicial do poder familiar, que poderá ocorrer quando se verificar o castigo imoderado, o abandono e com a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes (art. 1.638).
Basicamente, são nesses diplomas legais que os juristas têm fundamentado o dever de prestar afeto entre pais e filhos, o que descumprido, pode gerar uma indenização por abandono afetivo, conforme pontuam muitos juízes brasileiros, tudo com a finalidade de minimizar a carência afetiva das pessoas no seio familiar, em especial dos menores.
É inegável o tratamento humano que o ordenamento jurídico brasileiro presta em favor das crianças e adolescentes, acompanhando-se uma linha de filosofia prevista mundialmente, a fim de que a criança possa gozar, em qualquer parte do planeta, de proteção física e emocional, assistência moral, material e espiritual, preparando-se para a vida adulta.
A proeminência desses direitos em favor das crianças e adolescentes ganha um espaço salutar com a afirmação crescente de que é dever dos pais e/ou tutores, da família em geral, não só prestar assistência material, exemplificada por promoção da educação, cultura, lazer do menor, mas também de proporcioná-lo o desenvolvimento sadio da psique através do amor, afeto, companhia e dedicação.
Some-se a isso a consolidação do reconhecimento que se tem na formação da família pautada nos laços afetivos e não exclusivamente biológicos como desde os primórdios da humanidade. Essa realidade evolutiva auxilia na reconstrução e afirmação do novo estado de filiação com fundamento e prevalência dos laços de afetividade entre os indivíduos, sem, contudo, desprestigiar o fator biológico que subsiste, mas não com exclusividade, cedendo lugar também à tutela da filiação jurídica pautada no afeto .
Em verdade, pode-se falar com tranqüilidade que a família se forma e se desenvolve nos laços de estima, amor e afeto, não sendo relevante perquirir e condicionar à filiação ao vínculo biológico existente entre seus componentes, o que explica aumento nos casos de adoção, fomentada pelas autoridades brasileiras ao longo dos anos.

Sobre o assunto, discorre o jurista Paulo Lôbo :

O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consangüinidade legítima. Por isso, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da redução da patrimonialização dessas relações.

Não se pode deixar de lembrar que esse redirecionamento do estudo da filiação, primando pela proteção das relações afetivas, deve-se à repersonalização do direito civil, que busca extrair e elevar o aspecto humano das relações jurídicas, sobretudo as familiares, e despatrimonializar os institutos de direito civil, com escopo de melhor resguardar a dignidade da pessoa humana, atendendo assim ao fundamento do Estado Democrático de Direito, fincado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.
A tendência contemporânea de ver a família na perspectiva das pessoas que a integram, e não de seus patrimônios, para regulação de seus direitos, constitui o fenômeno que apropriadamente se denomina repersonalização. É na pessoa, enquanto tal, que reside a dignidade humana.
A tutela do que se denomina afeto cresce, portanto, na medida em que o direito civil é reinterpretado para adequar seus institutos aos fundamentos e principiologia constitucionais, humanizando as relações jurídicas tão enraizadas no patrimônio, na prevalência do “ter” sobre o “ser”, possibilitando a consideração de cada indivíduo e do valor espiritual que ele representam na família e na sociedade, transmudando o foco na instituição para olhar os instituídos no convívio familiar.

Para Luiz Edson Fachin , analisando a nova configuração da família:

Uma das propostas é edificar a família da amizade como vínculo. Propomos a família cidadã pela ternura e pelo afeto. Abrir espaço para o reconhecimento da inclusão na cidadania da amizade, que é, quem sabe, o que mais nos resta no tempo da intolerância.”

A parentalidade socioafetiva é seguramente uma realidade abraçada pelos civilistas mais preocupados com o avanço do direito civil e dos institutos da família, sendo também resultado da classificação do afeto como um princípio e bem jurídico tutelável no ordenamento jurídico, cujo descumprimento pode gerar uma reparação material pelo abandono afetivo.
Convém, a seguir, analisar detidamente esse aspecto sobre o qual reside o nosso estudo em busca da exata compreensão do afeto e da possibilidade de prestação nas relações jurídicas privadas e do descumprimento gerar o direito à indenização.

A afetividade é um princípio de direito de família? É possível compensar materialmente a falta do afeto?

Quando o professor Paulo Lôbo sustenta que a afetividade é um principio jurídico implícito que pode ser extraído de diversos preceitos da Constituição e de igual maneira do Código Civil, de início, logo afirma que a afetividade não deve ser entendida na mera acepção do afeto, do animus, da empatia entre os indivíduos e, neste particular, entre os membros familiares.
Data vênia a doutrina que assim sustenta, a qual se reputa a mais abalizada no estudo de direito civil como um todo, a afetividade não pode ser dissociada do que realmente ela é: do sentimento, afeto e do apreço . Isso não quer dizer que ela seja irrelevante juridicamente pelo simples e reducionista argumento de que o “direito não tutela sentimentos”.

04. A AFETIVIDADE COMO ELA É.

É sabido que as normas jurídicas consubstanciam, antes de serem positivadas, valores presentes na sociedade ao longo da história e, assim o é a afetividade que, inobstante seu reconhecimento recente – se compararmos com a origem, finalidade e função da família –sua categorização como princípio deve ser vista com reservas.
O afeto ou a afetividade, como um comportamento ou situação contínua onde se exerce esse sentimento, é de extrema relevância para a constituição, desenvolvimento e integridade da família e, mais, dos indivíduos que a compõem. Isto é inegável.
Entrementes, a afetividade não precisa ser elevada à condição de princípio jurídico , haja vista que traduz sentimento e valor o que, muito embora não lhe subtraia a importância, mas também não a destina ao mundo das leis e conseqüentemente ao campo da exigibilidade inerente a qualquer norma positivada no ordenamento jurídico.
Afetividade é afeto, sentimento, consideração e estima. A palavra não pode mudar de conceito, um sentido objetivo como se tem visto, para entrar na seara jurídica e resultar uma norma legal com efeitos jurídicos previsíveis.
Sobre a afetividade no sentido objetivo e não estritamente de sentimentos de afeto e carinho exclusivamente, pondera Paulo Lôbo :
Por outro lado, a afetividade, sob o ponto de vista jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, este de ocorrência real necessária. O direito, todavia, converteu a afetividade em princípio jurídico, que tem força normativa, impondo dever e obrigação aos membros da família, ainda que na realidade existencial entre eles tenha desaparecido o afeto. Assim, pode haver desafeto entre pai e filho, mas o direito impõe o dever de afetividade.
A presença da afetividade, sem dúvida, corrobora com o novo padrão de família fundada nos sentimentos, mais importa hoje do que suas funções clássicas de procriação, legitimação de filhos, exercício do pátrio poder, enfim, que contrariam a idéia de uma família eudemonista.
Não se pretende dizer que a afetividade só serve para distinguir a família baseada em relações de afeto exclusivamente das famílias biológicas, porquanto também nas famílias biológicas há, via de regra, o exercício do afeto.
Afirma-se que o alicerce das famílias contemporâneas é muito mais a solidariedade, verdadeiro princípio jurídico, do que a afetividade. O afeto, o estimar, o gostar, o amar é relevante, mas a família subsiste a esse sentimento: é a solidariedade que une as pessoas, inclusive, no seio familiar tão multifacetado nos tempos atuais.

São as lições do prof. Paulo Lôbo :

A solidariedade do núcleo familiar compreende a solidariedade recíproca dos conjugues e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material. O lar é por excelência um lugar de colaboração, de cooperação, de assistência, de cuidado; em uma palavra, de solidariedade civil.

O afeto, a cooperação, o respeito, a assistência, o amparo, a ajuda e o cuidado entre os indivíduos numa relação familiar ou em qualquer outra, são expressões do princípio da solidariedade , razão pela qual não há necessidade na classificação da afetividade como uma categoria própria, um princípio.
Com efeito, parece-nos que a solidariedade como um “sentido moral que vincula o indivíduo à vida, aos interesses e as responsabilidades dum grupo social, duma nação, ou da própria humanidade (...) de maneira que cada elemento do grupo se sinta na obrigação moral de apoiar os outros” é um princípio de direito de família por que ela representa todos os atos necessários ao desenvolvimento das relações familiares.
Por sua completude, a solidariedade fundamenta todos os deveres inerentes ao pátrio poder dos pais ou responsáveis como também abaliza a pretensão à pensão alimentícia que seria um dos aspectos das obrigações entre os familiares (art. 1.694 do Código Civil).
Nesse sentido, verifica-se que a afetividade, por expressar um sentimento de apreço e afeto não exigível normativamente falando, está contida no princípio jurídico da solidariedade que é mais abrangente e, tecnicamente falando, mais adequado ao fundamento de decisões judiciais que tem reconhecido descumprimento de deveres morais entre entes familiares. Segundo o civilista Paulo Lôbo, “o direito não lida com sentimentos e sim com condutas verificáveis, que ele seleciona para normatizar.”

Acompanha-nos nesse raciocínio, o civilista Rolf Madaleno , ao expor:

Afeto que deve ter manifestação espontânea, gerada por impulso natural de sentimentos que se estreitaram apenas por amizade, por vínculos de parentesco ou por qualquer outra modalidade com semelhante origem. Mas, sobretudo, afeto que jamais cogita qualquer forma de tarifação, porque respeita o afeto mecânico, com proteção sociocultural, envolvido por cristalina redoma, a permitir a visão ingênua e translúcida, do modo simples e milenar do ser humano expressar os seus sentimentos de amor.

Corroborando o que aqui se sustenta, o civilista Francisco Horne, apesar de partir de uma premissa distinta da que aqui se considera – a afetividade não é um principio jurídico e sim a solidariedade – chega a conclusão semelhante, na medida em que pondera:

(...) conclui-se não ser cabível o dano moral por negativa de afeto de pai para filho.
Por mais que o pai possua deveres decorrentes da paternidade responsável, esses deveres não podem invadir o campo subjetivo do afeto. A negativa deste, não implica em um dano juridicamente indenizável, visto que outros elementos podem realizar a função paterna.

Para o autor, a afetividade é um princípio, porém não juridicamente indenizável. Pensamos que é mais razoável considerá-lo um elemento já integrante no conceito de solidariedade, para assim tutelá-lo adequadamente, no âmbito da indenização por falta de assistência moral, do que elevá-lo à condição de princípio do direito de família, cujo descumprimento seria impassível de compensação e proteção efetiva, criando-se assim uma teratologia indesejável no sistema jurídico.

05. ABANDONO AFETIVO OU MORAL: EM BUSCA DA ADEQUAÇÃO.
Essa consideração de que a afetividade não é princípio jurídico é relevante quando analisamos a possibilidade de indenização por abandono afetivo, pois a tomando como um princípio, ainda que implícito, ela goza de exigibilidade e, nesses termos, como ir a juízo exigir o exercício de afeto de alguém (pai, mãe, filhos)?
Parece-nos impossível e tecnicamente equivocado.
O Direito de fato não tutela o sentimento do afeto, mas esse não é o maior argumento; o maior argumento é que quando alguém vai a juízo narrando como causa de pedir uma ausência de afeto, percebe-se que ao final pleiteia-se compensação pelo abandono moral e assistencial de entes familiares e não necessariamente do afeto.
Para a renomada jurista Giselda Hironaka :
O abandono afetivo se configura, desta forma, pela omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção, desvelo. Esta a fundamentação jurídica para que os pedidos sejam levados ao Poder Judiciário, na medida em que a Constituição Federal exige um tratamento primordial à criança e ao adolescente e atribui o correlato dever aos pais, à família, à comunidade e à sociedade. (grifo nosso).

Segunda a civilista, o abandono afetivo pode ser identificado como decorrente do inadimplemento do dever de educação, no entanto, parece-se mais adequado tratar dessa pretensão como um abandono moral dos pais em relação aos filhos, por que o abandono afetivo necessariamente conduz ao julgador a procurar não só a violação de dever de afeto que não existe, mas também avaliar o quantum que poderia compensar o autor por essa omissão, encontrando assim sérias dificuldades prática, mormente no que tange à prova processual.
A princípio, parece um problema que se reduz ao uso do termo afetivo quando seria mais pertinente o uso do termo moral, haja vista que se consolidou o dever de proteger a personalidade, a honra e imagem do indivíduo, enquanto que ao se referir a abandono afetivo deságua-se no mesmo campo inseguro da análise do dever de amar.
Contudo, a distinção entre o abandono moral e o abandono de ordem afetiva é crucial, já que pelo próprio conceito de termo ressaltado acima e pela ausência de previsibilidade no ordenamento jurídico da tutela do amor – a não ser que se faça um extremo esforço hermenêutico – muitas decisões judiciais têm afastado a tutela jurídica quando o caso se trata de abandono moral e material, narrada como abandono afetivo com pedido de compensação pecuniária do afeto.
A título de exemplificação, veja-se decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que, há pouco mais de um mês, negou a tutela jurídica oriunda do abandono afetivo:
Na verdade, a queixa do apelante diz com atos de desamor que seu pai teria incorrido. Mas afeto e amor não se pode avaliar quantitativamente, não sendo possível aferi-los como dano indenizável, mas como dano que haveria de ser evitável pelo pai. Não o sendo, não há como dimensioná-lo em dever de indenizar.
Assim, a obrigação ao afeto não pode ser quantificada de maneira objetiva, podendo, quando muito, ter conseqüências punitivas ou dissuasórias ao pai faltoso ou omisso.
Acrescento, por fim, que os danos psicológicos advindos da ausência de qualquer vínculo afetivo entre as partes, ao contrário de serem reparados por meio de indenização financeira, hão de ser amenizados mediante a aproximação entre as partes, a permitir a construção de verdadeira relação de amor e respeito entre pai e filho.
No caso em julgamento, embora presumível que possa ter ocorrido o ausência e omissão de afeto e carinho do pai ao filho, ora recorrente, não vislumbro se possa aqui, como solução, atribuir-se a obrigação indenizatória, da lei civil ao agente “provocador”, como meio reparador do dano sofrido pelo autor, com sanção pecuniária.

Nessa decisão, vê-se com clareza que os Tribunais, ao menos por enquanto, não estão preparados a assegurar o direito ao afeto puro e simplesmente; assegura-se, todavia, a assistência moral e material aos filhos e reciprocamente aos pais, como dever decorrente do princípio da solidariedade em cotejo com as normas legais acima apontadas. O dever moral e material, consubstanciado na guarda, companhia, dever alimentar, dentre outros é sensivelmente distinto do dever de amar, de gostar, de estimar a companhia do outro.
E mesmo que se diga que não é esse o sentido da lei, pois afeto deve ser encarado na acepção objetiva, torna-se inseguro e altamente arriscado o pedido de compensação pecuniária com base na responsabilidade civil por falta de afeto. Ora, não gostar não é ilícito civil, jamais o será e seria a um contra-senso sê-lo. O ilícito que se pretende evitar é a omissão no dever de assegurar ao filho assistência moral, material e espiritual, mas jamais pode condenar alguém pelo “não amor”.
Nesse pensar, não se olvida, nem se afasta a possibilidade de um dano afetivo na pessoa que se vê privada do convívio familiar sadio, dentro dos ditames legais, morais e éticos previstos para os indivíduos. É certo que haverá um abalo nos sentimentos desse sujeito. No entanto, ao requestarmos um pronunciamento judicial sobre os fatos, acredita-se que o Judiciário não podendo intervir no subjetivismo do afeto dos responsáveis, deverá condenar à compensação pelo abandono moral e não afetivo.
Salutar a observação da civilista Giselda Hironaka sobre a constatação do dano afetivo (abaixo), o qual não sendo compreendido como um dano moral (ausência injustificada do pai no convívio com o filho), dificilmente a pretensão será acolhida de forma satisfatória.
O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo.
Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada.
A ausência injustificada do pai originário – em situações corriqueiras – evidente dor psíquica e conseqüente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicopedagógica) que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade.

É possível sim que o genitor acompanhe a criança ou o adolescente nas responsabilidades inerentes à filiação e ao poder familiar (dever de sustento, guarda e educação), mas que, estranhamente, não ame seu rebento que, por exemplo, conheceu há pouco tempo.
O cumprimento dos deveres legais e morais que são amplamente tuteláveis dissociam-se do dever do afeto, razão pela qual temerário é o uso da afetividade como princípio e como norma jurídica com exigibilidade.

06. CONCLUSÃO.
Assim sendo, entendemos que o princípio da solidariedade, como um vínculo de sentimento racionalmente guiado limitado e autodeterminado que compele à oferta de ajuda, apoiando-se em uma mínima similitude de certos interesses e objetivos” abrange de forma completa o fundamento da família moderna, como uma união de indivíduos ligados por sangue ou por afeto/convivência, que se pautam no exercício do amor e do dever de estarem juntos, de se ajudarem mutuamente, compartilhando todos os tipos de sentimentos humanos e que a idéia de afetividade presente no texto já está contida no macro-princípio da solidariedade.
Conclui-se, portanto, que a melhor forma de buscar a reparação ou compensação onde se haja provado o abandono moral numa determinada relação parentesca, isto é, o descumprimento de deveres objetivos de educação, guarda, assistência moral e espiritual é através de ação judicial, fundamentada no princípio da solidariedade e não da afetividade, tudo com a finalidade de pontuar que o que se busca é a assistência moral e não necessariamente o cumprimento do dever de afeto, no que ele verdadeiramente representa.

REFERÊNCIAS

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FONTE: http://legalejusto.blogspot.com/search?updated-max=2010-01-30T18%3A22%3A00-03%3A00&max-results=10

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